「密接な行為」と「客観的な危険性」の関係＜3＞刑法判例・最決平成16年3月22日

最高裁の「実行行為」該当性判断基準

第1行為を開始した時点で殺人罪の実行の着手があったといえるための要件として、最高裁は、

第1行為は第2行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠なものであったといえること、

第1行為に成功した場合、それ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存しなかったと認められることや、

第1行為と第2行為との間の時間的場所的近接性などに照らすと

と判示しています。
この3つがあることで、

第1行為は第2行為に密接な行為

であると認定し、

実行犯3名が第1行為を開始した時点で既に殺人に至る客観的な危険性が明らかに認められる

と認定しています。
誤解を恐れずに端的に言うと、

第2行為遂行における第1行為の必要不可欠性

殺害計画遂行の自動性、

時間的場所的近接性などに照らすと

　　↓

第1行為は第2行為に密接な行為

　　↓

実行犯3名が第1行為を開始した時点で既に殺人に至る客観的な危険性が明らかに認められ

　　↓

第1行為を開始した時点で…殺人罪の実行の着手があった

という流れになっています。
第1行為時点で「実行の着手」を認めたのは、第1行為時に「殺人に至る客観的な危険性」が認められたから、という判断ですから判例は「実行の着手」該当性判断を「客観的な危険性」で理解しています。

必要不可欠性、自動性及び近接性と「密接な行為」の関係は？

3つの要件（必要不可欠性、自動性及び近接性）と「密接な行為」とはどうなっているのでしょうか？
判例を読む限り、「密接な行為」であるかどうかの判断要素として必要不可欠性、自動性及び近接性が要求されているようです。
もしそうであるなら判例は、修正された形式的客観説に考え方が近い気もします。
ところが、その後で、判例は「客観的な危険性が明らかに認められ」という表現もしているので実質的客観説に近い気もします。
改めて判文を見てみましょう。

「…必要不可欠なものであったといえること、…殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存しなかったと認められることや、…時間的場所的近接性などに【照らすと】、第1行為は第2行為に密接な行為であり、…」

と表現しています（下線、太字はこちらで付しています）。【照らす】の意味は、

光をあててよく見えるようにする（広辞苑 第七版）

ですから、

必要不可欠性、自動性及び近接性に光をあてて（注目して）よく見えるようにすると、第1行為は第2行為に密接な行為であることがわかる。

という意味になるはずです。
ということは、必要不可欠性、自動性及び近接性は、「密接な行為」と判断する際の事情だという位置づけになります。
つまり、「密接な行為」が大きな基準で、必要不可欠性、自動性及び近接性は、「密接な行為」を判断する際の判断材料ということです。
その意味では、この判例（クロロホルム事件）は、修正された形式的客観説に近いといえそうです。

「客観的な危険性」との関係は？

もっとも、裁判所は、その直後で「客観的な危険性が明らかに認められ」と記述しています。
「密接な行為」と「客観的な危険性」との関係はどうなっているのでしょうか？
判例では、

…第1行為は第2行為に密接な行為であり、実行犯3名が第1行為を開始した時点で既に殺人に至る客観的な危険性が明らかに認められる…

とあります。
「密接な行為であり、」と「客観的な危険性」とがどういう関係にあるのかが不明です。

[1]単なる並列関係なのでしょうか？、若しくは
[2]「密接な行為」であるから「客観的な危険性」が認められるのでしょうか？、又は
[3]重畳適用の関係なのでしょうか？－この[3]は今は留保しておきます－。

[1]と考えると、判例は、「修正された形式的客観説」と「実質的客観説」を併用していることになります。つまり、形式的基準と実質的基準の併用ということです。併用ですから、「密接な行為」である理由と「客観的な危険性」が認められる理由がそれぞれ別個に要求されます。
ところが、
[2]と考えると、最終的な基準は実質的基準（実質的客観説）で、形式的基準（修正された形式的客観説）は、客観的危険性（実質的基準）を基礎づける一要素という位置づけになります。「密接な行為」であることが「客観的な危険性」を認める一つの理由となるにすぎません。
このクロロホルム事件はどう考えているのでしょうか？
この判例では、第1行為が第2行為に密接な行為である理由は書かれています。

第2行為遂行における第1行為の必要不可欠性
殺害計画遂行の自動性
時間的場所的近接性

がそれです。
ですが、「客観的な危険性」が認められる理由が「密接な行為」であること以外に見当たらないようにみえます。素直に読めば、第1行為が第2行為に「密接な行為」であることが「客観的な危険性」を認めた理由としか読めないかもしれません。
もっともそう即断することは少し待ってください。
この判例は職権判断の1(5)で、次のように述べています。

客観的に見れば、第1行為は、人を死に至らしめる危険性の相当高い行為であった。

つまり、最高裁は、第1行為自体に、Ｖ殺害に至る客観的危険性があることを前提に判断しているともいえます。
そうであれば、前者の理解（形式的基準と実質的基準とが単なる並列関係にある）も可能な考え方といえます。
そうなるとどちらなのか？どちらでもないのか？ますます不明になります。
そこで、この判例だけではなく、「実行の着手」が問題となった他の判例も検討してみたいと思います。

－－－次話へ続く－－－